刑法典型疑难真题3、4
刑法徐光华  2022-04-09 投诉阅读数：39284
3、关于不作为犯罪，下列选项正确的是？（）

A．猎人甲在野外捡到一个小孩带回家养了两天，其妻子嫌养小孩麻烦，于是甲又将小孩放置于菜市场。甲的行为构成遗弃罪
B．乙带其小狗出去散步，后该狗将路人毛毛咬了。乙觉得是狗的事情，便放任不管，任凭小狗撕咬路人毛毛，后来毛毛被咬死了。乙不构成犯罪
C．丙在办公室用电炉煮面，期间，其手中的文件不慎掉入电炉而着火。丙本来应该及时扑灭该火，但是考虑到万一被他人发现可能会被单位辞退，于是及时逃离现场。后大火烧毁了办公室及隔壁办公室。丙的行为构成不作为的失火罪
D．丁售卖药品后，经购买者反馈，才发现药品质量有问题，对人体有害。但是丁还是继续售卖，没有告诉消费者，没有召回已经出售的有质量问题的药品。丁不召回已经出售的存在质量问题的药品的行为，成立不作为犯罪


参考答案：AD。

解析：A选项正确。自愿救助所产生的义务，是指行为人本来没有救助义务，但自愿救助后，就产生了义务，不履行义务的，成立不作为犯。被害人得到自愿救助后，可以认为救助人与被救助人之间已经形成了紧密的共同体。“紧密“的共同体关系相互之间会产生救助义务。密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，这是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系。


甲在野外捡到小孩并将小孩带回家，属于自愿救助行为。甲将小孩带回家中，小孩就难以得到他人的救助，或者说，“剥夺“了小孩受到他人救助的机会，故甲接下了这个义务，就必须履行该救助义务，否则成立不作为犯。后甲将小孩放置在菜市场，没有实际履行救助义务，应成立不作为犯的遗弃罪。

可能有同学会认为，甲之前做了好事（将小孩从野外带回家），但后来做了坏事（将小孩放置于菜市场），能否“将功抵过”而不认为犯罪。这种理解是错误的，前行为是做好事，并不能否认后行为构成犯罪。事实上，一个人哪怕一辈子做了无数件好事，退休前贪污了，也得构成贪污罪吧。这主要原因在于，刑法作为一种行为规范，其目的就是禁止人们实施不法行为、创设风险，只要有这一行为，就应该受到处罚。

该题考察的另一个知识点是，遗弃罪的对象不限于家庭成员之间。还包括基于职业、业务所产生的义务、基于法律行为与先前行为产生的义务。例如，孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员等，对被照护人有抚养义务，也可以构成遗弃罪的主体。


类似的案例是：邻居出于好意，开始帮助照看家中无人看管的孩子的场合，也可以说其和孩子的生存之间形成了事实上的依赖关系。如果不履行救助义务的，成立不作为犯罪。从实质上看，在自愿救助的情形下，行为人实施救助行为后，被害人得到其他人救助的机会就不存在，行为人必须一救到底，否则，成立不作为犯罪。张明楷教授认为，基于合同（约定）为他人抚养婴儿，而故意不提供食物致其死亡，即使该合同（约定）已经无效或者超过期限的，也成立不作为的杀人罪。因为婴儿生命的危险发生时在行为人独立支配的领域，而且具有排他性。该案例来源于2013年真题卷二第51题D．甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日凌晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪。

B选项错误。动物的饲养人当然对动物造成的风险有救助的义务，即行为人属于风险的管理者，不履行该义务的，成立不作为的故意杀人罪。本题中乙作为其狗的主人，对狗负有监督管理义务。当狗咬人时，即开始创造了危险源。危险源本身是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位，因而支配了结果发生的原因。乙对狗创设的危险源具有监督管理义务，其有义务阻止危险的发生，但其仍放任狗继续咬人并咬死，构成不作为的故意杀人罪。


C选项错误。丙的先行行为，即在办公室用电炉煮面导致文件不慎掉落着火，创造了风险，丙当然有灭火的义务，不履行灭火义务而放任火灾的发生的，成立不作为的放火罪。历年真题2010年52题D．甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪。与2021年的这一选项是相同的。

该题考察的知识点在于：行为人的前行为是过失的，即不慎将文件掉落着火，是过失的作为犯；后行为是放任火灾的发生，不履行灭火义务，成立不作为犯的放火罪。刑法的评价重心应该是后者，而不是前者，因此，应认定为不作为犯的放火罪。


D选项正确。丁开始销售药品时，并不知道药品质量存在问题，主观上没有犯罪故意，不能认定为是犯罪，最多只能认为有过失，而销售假药罪是故意犯罪。但是，当其事后知晓该事实后，对该药品具有召回产品的义务，即对其先前所创设的风险有消除的义务，丁的先前行为造成了法益侵害的紧迫危险时，具有保证人地位。对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险具有防止义务。故丁不召回该已出售的药品的行为，成立不作为犯罪。

综上，AD当选。