4、以下哪些行为构成不作为犯罪？（）

A．孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止，孙某构成故意杀人罪
B．赵某看到自己12岁的儿子盗窃别人的手机而不制止，赵某构成盗窃罪
C．李某在岳母家看到妻子拿刀伤害岳母而不制止，李某构成故意伤害罪
D．钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，钱某构成遗弃罪



参考答案：AB。

解析：A正确。根据《民法典》第26条第2款的规定，成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。


孙某对自己的父亲具有法定的保护义务，也即在亲眼看到成年弟弟杀死自己的父亲时，孙某有制止的义务。因此，孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止的，构成不作为的故意杀人罪。

有同学可能认为孙某的弟弟是成年人，孙某没有阻止成年弟弟犯罪的义务。但是，本案中孙某弟弟的犯罪对象是孙某具有保护义务的父亲，因此孙某能阻止而不阻止的行为构成不作为的故意杀人罪。例如，妻子杀害婆婆时，在场的丈夫不阻止的，妻子成立故意杀人罪，丈夫成立不作为的故意杀人罪。

B正确。父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。行为人基于法律规定对他人具有负有监管、监护等义务时，要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。


赵某作为自己12岁的儿子（未成年）的法定监护人，在看到自己儿子盗窃他人手机（法益侵害行为）时，具有法定的阻止的义务，赵某不阻止的构成不作为的盗窃罪。类似的真题，2014年卷二5C．甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲成立不作为犯罪。


有学者指出，“以不作为方式帮助作为犯，强化作为犯的心理，使其犯罪变得更容易，则是有可能的”。并举例称，警察路遇暴行，驻足观看一眼后随即离开并未制止暴行的，警察的不作为“客观上起到了强化现行犯犯罪心理的作用”因此成立帮助犯。还有学者进一步扩大了对不作为犯的范围，认为实际生活中发生的案例，很大一部分是正犯者正在实施犯罪，保证人（监督者）对此亲眼目睹却无动于衷，同时正犯者（实行者）并未意识到保证人的场合，对保证人也应该认定为构成不作为犯。如行凶者甲（未成年人）在楼下对未成年人丙暴力殴打20分钟，丙的父亲乙在楼上阳台看到这幕却不下楼阻止，结果酿成惨剧，但甲并不知道父亲丙在楼上看到其犯罪行为。根据论者的观点，父亲丙的行为亦可能成立不作为犯。


C错误。该题的CD选项是来源于张明楷教授的《刑法学》中的内容。其欲表达的意思是：当不同主体对被害人都有救助义务时，义务存在先后顺序问题。所谓先后顺序，其实就是指，当第一顺位的人在场的情况下，第二顺位的人就没有救助义务了。


数个主体可能同时对某一法益具有作为义务，存在优先履行作为义务的主体，而使得其他人不再具有作为义务。本案中，李某的妻子对自己的母亲（李某的岳母），相对于李某而言，具有优先的作为义务。故，李某的妻子杀害自己的母亲，即李某的岳母时，李某不制止的，不成立作为的故意杀人罪。丈夫杀死自己的母亲时，妻子不阻止的是否成立不作为的故意杀人罪，张明楷教授倾向于否定回答。

D错误。遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。根据《民法典》第一千零七十四条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。

该选项中，钱某的外孙女的母亲仍然健在，钱某对自己的外孙女并无法定的抚养义务，或者说，其抚养义务是第二顺位的。因此钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，并无救助义务，因而钱某不构成遗弃罪。


数个主体可能同时对某一法益具有作为义务，可能存在强弱之别或层级关系，存在优先履行作为义务的主体，而使得其他人不再具有作为义务。例如，夫妻与丈夫的年迈母亲共同生活。在母亲生病或摔倒时，社会一般观念会认为首先是丈夫具有救助义务，夫妻二人均不救助导致母亲死亡的，只需要追究丈夫的刑事责任，即便认为妻子具有救助义务，也不应追究妻子的刑事责任。


虽然根据一般社会观念，对于未成年的（外）孙子女，（外）祖父母应该具有抚养、救助义务。但本案中，钱某的女儿与钱某自己相比，钱某女儿对外孙女的抚养、救助义务更优先，因此作为优先义务人的钱某女儿遗弃外孙女时，钱某（外婆）没有阻止的不负刑事责任，不构成遗弃罪。

与CD选项相似的是：真题2015年第32题，甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。该案中，是从义务的角度谈，甲对母亲的救助义务当然是首要的，母亲也应该优先于女友，也就是说，此种情形下，如果不救母亲，应成立不作为犯罪。该题当年司法是公布的答案的，认为甲构成不作为犯罪。类似于上述这些极富争议的试题，还希望考生不要站在自己的立场而固执己见，应理解出题人的基本思路以及历年真题的对比。


综上，AB当选。