刑法典型疑难真题27、28
27、甲准备去盗窃渔网（渔民为捕鱼设置大量渔网），渔民乙明知甲的行为，为其提供了渔船，甲利用渔船盗窃了渔网。事实上，甲盗窃的对象为乙家中的渔网。下列说法正确的是？（）
A．两人构成盗窃罪既遂
B．两人构成盗窃罪未遂
C．甲构成既遂，乙构成未遂
D．甲构成既遂，乙构成犯罪预备
 
解析：A、B、C错误，D正确。
 
首先，甲的行为成立盗窃罪既遂。因为甲事实上侵害了乙的法益（财产权），即使是乙的财产，也能成为甲的犯罪对象，故甲成立盗窃罪既遂。
 
其次，乙构成盗窃罪预备。乙主观上有与甲共同盗窃的故意，客观上也支持了甲的盗窃行为，乙构成盗窃罪符合主客观相统一原则。但由于乙的财产不是乙的犯罪行为所侵害的对象，换言之，乙的盗窃对象应不包括自己本人所有的财产，故乙构成盗窃罪预备。对于乙的行为，究竟如何处理，理论上存在三种不同认识：
 
（1）第一种观点认为，由于本案中，甲并没有着手盗窃“他人”的渔网，而是乙自己的渔网。故乙的行为也仅认为是预备行为，而非实行行为，成立盗窃罪预备。
 
（2）第二种观点认为，乙的行为不构成犯罪，由于没有实质上侵害法益，从客观主义、结果无价值的角度看，不构成犯罪。
 
（3）第三种观点认为，乙的行为成立犯罪未遂。需要指出的是，有同学可能认为，乙和甲共谋参与了盗窃行为，但事实上该渔网是乙自己的，可以将乙的行为认定为盗窃罪未遂。这种观点有一定的道理，尤其是站在行为的立场看，确实有道理。但如果认定为是未遂的话，就意味着行为人着手实施了实行行为，有侵害法益的危险性。而本案中，乙的盗窃对象是自己的渔网，可以认为没有法益侵害的直接、紧迫危险，认定为犯罪未遂，可能有一定的疑问。
 
其中，第（2）观点，不构成犯罪，是张明楷教授所主张的观点，但当然选项中并没有“无罪”这一选项。同时，第（3）种观点，张明楷教授也不赞成，张明楷教授指出：“即使行为人相信渔网为他人所有，但事实上完全属于自己时，就没有作为诈骗未遂处罚的必要。”事实上，出题人本人是希望认为乙的行为不构成犯罪，但是，当年据考生回忆，选项中没有“无罪”的选项。命题人采用了相对折中的态度，既不认定为是无罪，也不认定为是未遂，而主张认定为是犯罪预备。
 
该题来源于张明楷《刑法学》2021年版，第550页。与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型，教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之，共犯（教唆犯、帮助犯）的处罚根据在于，共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯直接造成法益侵害。本案中，乙的法益不是乙的犯罪行为所侵害的对象，因此，乙不构成犯罪既遂。同时，乙已经在为犯罪作准备，至少可以认定为盗窃罪的预备。
 
综上，D当选。