摘录——刑法疑难问题解析（一）


说明：前段时间，陆续研制了一些刑法疑难问题让大家演练，近来不少学员建议能否再现这些题目，故此做一部分汇总。

 1、【行刑期间既犯有新罪又发现漏罪的并罚问题】

张某因甲罪被判处10年有期徒刑，执行3年后其又犯应判8年有期徒刑的乙罪，同时又发现判决宣告前尚有一丙罪，应判处6年有期徒刑。则此时如何确定张某的刑期？

 【解析】不少学员反映，行刑期间既有新罪又有漏罪的如何并罚（尤其是具体计算方式）不好理解（如专题讲座P157上例题），但司考中曾有所考查（如2007年卷2第8题），对此问题，结合上例简要分析如下：
 对于同时发现漏罪和新罪的，要先解决漏罪的并罚问题，再解决新罪的并罚问题，即基本思路是“先旧后新”。如在（本罪）刑罚执行过程中，如果同时发现漏罪和新罪的（如上例），所采取的基本思路是“先旧后新”，但具体计算要注意：“先旧后新”思路要求此时要分二步走：第一步，先用漏罪（丙罪）同甲罪采取“先并后减”的并罚规则——此时还需要执行的刑期是“7年以上13年以下”（假定判处11年有期徒刑）；第二步，再用新罪（乙罪）与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行并罚——注意此时新罪（乙罪）并罚的对象是“前一并罚后尚未执行完毕的刑期”，本案中，“前一并罚后尚未执行完毕的刑期”当然是“7年以上13年以下”（如上假定为11年），这“7年以上13年以下”（或假定的11年）是第一步并罚规则所计算的结果，是已经减去先前执行过的3年后实打实的。故此，此时新罪（乙罪）的8年应当直接同该“7年以上13年以下”（或是假定的11年），结论是最终还需要执行的刑期是“8年以上20年以下”（若前一步的结果假定为11年，则此时刑期则是11年以上19年以下）。注意，此时不能再减一次3年，因为犯罪分子仅执行过一次3年。这说明，在刑罚执行完毕以前再犯新罪同时又发现漏罪的，应先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”，其后再对新罪与前一并罚后的结果即尚未执行完毕的刑期按照限制加重的规则直接并罚即可，已经执行过刑期不可能被扣减两次。